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EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO 1.º COLÉGIO RECURSAL DA CAPITAL.
Recurso Extraordinário 11.500.
DÂNIEL ALVES FRAGA, por sua advogada que esta subscreve, nos autos em epígrafe, interposto pela TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer a juntada da inclusa contra-minuta de Recurso Extraordinário, com o seu regular processamento.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 14 de agosto de 2.003.
MARIA ELISA FOCANTE BARROSO D'ELIA
OAB/SP 125.294
COLENDO TRIBUNAL:
Egrégia Corte:
Insurgem-se a recorrente contra decisão do Ilustre Magistrado do Juizado Especial Cível de São Paulo e do EGRÉGIO 1.º COLÉGIO RECURSAL DA CAPITAL, que rejeitou a tese demonstrada em sede de recurso inominado.
Ora, ressalte-se que a decisão atacada encontra-se devidamente fundamentada, com seus requisitos legais.
Contudo, em que pese o entendimento dos Ilustres Procuradores da recorrente, a respeitável decisão merece prevalecer, eis que lançada em conformidade com a Legislação Pátria e corroborada pela melhor jurisprudência dos nossos Tribunais.
Assim, cabe observar que em Primeira Instância, o Meritíssimo Juiz Doutor Marco Fábio Morsello, ao sentenciar a lide, conseguiu, brilhantemente, sintetizar as idéias basilares da tese esposada pelo recorrido, abordando a questão técnica e a questão contratual de forma clara e precisa:
(...) Por derradeiro, as máximas de experiência plenamente válidas como meio de prova, robustecem a boa-fé objetiva do consumidor, ora em análise, com espeque na viabilidade técnica do acesso independentemente da contratação de provedor, premissa fática que jungida à omissão informativa da avença celebrada à época, dão azo ao acolhimento da pretensão exordial (fls. 62).
(grifamos)
Aquele Ilustre Magistrado condenou a recorrente “a prestação de serviços de acesso à internet, por meio de Speedy sem a necessidade de provedor para a transmissão e recepção de dados”.
A recorrente interpôs, então, recurso inominado, sendo certo que também esta tentativa restou infrutífera, eis que o Egrégio 1º Colégio Recursal da Capital negou provimento ao apelo.
Irresignada, a recorrente busca o remédio extremo para se esquivar da tutela jurisdicional deferida ao recorrido.
Contudo, sem razão a recorrente.
Assim, a recorrente, em suas extensas razões, faz longo discurso relativamente ao contrato de prestação de serviços de transmissão de dados de alta velocidade firmada, inicialmente, entre ela e o genitor do recorrido.
Tal argumentação tem por escopo afirmar que o recorrido não tem um contrato de SPEEDY firmado com a recorrente, o que implicaria na inviabilidade da presente demanda, resultado na sua extinção.
"Data venia", em que pesem os cultos argumentos colacionados pelos Ilustres Patronos da recorrente, não merece censura a r. decisão proferida pelo Douto Magistrado "a quo", tão pouco o brilhante acórdão do Egrégio 1º Colégio Recursal da Capital Paulista.
Ora, nos documentos anexados aos autos verificamos constar a cobrança do serviço de Speedy, prestado pela recorrente ao recorrido, sem nenhuma interrupção de cobrança, sendo, portanto, irrefutável a existência de contrato entre as partes litigantes.
Desta forma, pede venia o recorrido para se abster de outras argumentações em vista da fragilidade da alegação de ausência de contrato, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade ativa ad causam.
Relativamente à sentença, a recorrente discorre sobre os fundamentos fáticos e jurídicos da sua nulidade, afirmando que “o contrato celebrado é ato jurídico perfeito e acabado” .
Primeiramente, cabe relembrar que no contrato sub judice não consta a necessidade de contratação de provedor, e sendo o contrato ato jurídico perfeito, não há como acrescentar algo que nele não foi previsto - contratação de provedor.
Por outro lado, fica evidente que se assim foi contratado, é porque a recorrente oferece o serviço de transmissão de dados de alta velocidade e acesso à internet sem a necessidade de provedor.
Tais fundamentos foram amplamente analisados pelo Douto Magistrado a quo que se pronunciou a respeito da questão, destacando a ausência de previsão contratual, determinando a obrigatoriedade da contratação do provedor, consignando, ainda, em sua decisão monocrática, a seguinte expressão: “jungida à omissão informativa da avença celebrada (...)”.
Ora, não há vício na respeitável decisão singular, devendo, a mesma, ser confirmada por essa Colenda Corte, em observância aos princípios legais.
Por outro lado, para que não reste nenhuma dúvida quanto ao direito do recorrido ao fiel cumprimento do contrato, e, por exaustão, para que fique evidente a RESPONSABILIDADE da recorrente quanto à omissão informativa do contrato, relativamente à necessidade de contratação de provedor, cabe tão somente lembrar os Direitos do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
(...)X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
(grifamos)
Outrossim, dispõe a Legislação Protecionista que será nulo o contrato firmado sem oportunidade para prévio conhecimento por parte do consumidor:
Art. 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a dificultarem a compreensão de seu sentido e alcance.
É, portanto, evidente que se a recorrente incluiu a imposição de contratação de provedor no contrato, tal inclusão não alcança a situação jurídica do recorrido, garantida, inclusive, pela combinação da Legislação Protecionista com a Constituição Federal de 1988, especialmente, em relação ao artigo 5º:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Assim, é responsabilidade da recorrente resolver a questão em exame sem ônus ao recorrido, em vista da precariedade do contrato de prestação de serviço oferecido.
Por outro lado, insiste, a recorrente em afirmar que o serviço prestado é de valor adicionado, contudo, conforme noticiou a Revista CONSULTOR JURÍDICO, os nossos Tribunais têm corroborado o entendimento de que o serviço prestado pela recorrente é serviço de telecomunicação. Vejamos:
“A Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo mandou a Telefônica restabelecer os serviços de speedy para Ana Maria Capucho Rodrigues sem exigir a contratação de um provedor de acesso à Internet.
A decisão contra a empresa havia sido suspensa depois que a Telefônica entrou com recurso (Veja notícia sobre o assunto). A consumidora recorreu e a antecipação de tutela concedida (liminar) foi restabelecida. A multa imposta em caso de descumprimento de decisão é de R$ 50,00.
A Telefônica limitou-se a informar que "tem como princípio cumprir as decisões judiciais e está avaliando o caso específico".
A consumidora foi representada pelos advogados Sylvio Rodrigues Neto e João Henrique G. Domingos, do escritório Domingos Assad Stoche & Advogados Associados em Ribeirão Preto.
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Segundo a defesa da consumidora, "o serviço 'speedy' não é modalidade de serviço adicionado, mas sim serviço de telecomunicação conforme regra expressa do artigo 64, parágrafo único, da Lei nº 9.472/97". Os advogados alegaram também que "o serviço speedy foi prestado por mais de seis meses sem qualquer interrupção, o que por si só leva a conclusão de que não é necessário o cadastro junto a um provedor, pois caso contrário o acesso à Internet não se viabilizaria".
De acordo com o artigo 64, "comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar". O parágrafo único afirma que "incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral".
Os advogados alegam que "o acesso à Internet é serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União está se comprometendo a assegurar, disponibilizando, por exemplo, seu uso nas escolas, universidades, correios e com ações do tipo 'Sociedade da Informação'".
Para embasar as argumentações, os advogados citaram precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Veja os precedentes do STJ:
"O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações".(...)
"O serviço prestado pelo provedor pela via Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997". (Recurso Especial nº 323.358 - PR (2001/0056816-9).
Leia a ementa
"TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - SERVIÇO 'SPEEDY' - Constatação - Verossimilhança da Alegação: prestação de acesso à 'internet' - Possibilidade De Dano Irreparável Ou De Difícil Reparação: suspensão do serviço que impediria a usuária de desenvolver, regularmente, suas atividades - Pertinência jurídica quanto ao uso de provedor é de ser enfrentada no desenrolar da lide, com a análise dos argumentos de fundo - Decisão que concedeu parcialmente a antecipação de tutela, a fim de que a concessionária fornecesse à autora o serviço 'speedy', independentemente, de cadastro junto a provedor, até a data em que o contrato completasse 12 meses, é de ser mantida - Recurso improvido." (Agravo de Instrumento nº 1.066.636-3, da Comarca de Ribeirão Preto, sendo agravante Telesp Comunicações de São Paulo S.A., e agravada Ana Maria Capucho Rodrigues). Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2002, Débora Pinho é editora-chefe da Revista Consultor Jurídico.
Pelo exposto, fica evidente que a argumentação da recorrente não encontra respaldo quer no universo fático, legal ou jurisprudencial.
Por outro lado, a recorrida, alega a inobservância do devido processo legal e a ausência de fundamentação na decisão impugnada.
Melhor sorte não contemplará a recorrente, eis que o Meritíssimo Juiz a quo, ao proferir a respeitável sentença de fls., observou as regras para a sua prolação nos exatos termos do Código de Processo Civil, principalmente em relação à fundamentação propriamente dita.
Assim, por óbvio, a recorrente se utilizou do Texto Constitucional para préquestionar a matéria, pois, sabedora da inviabilidade da sua pretensão, preparou-se para a interposição do apelo extremo, eis que não há nenhuma impropriedade processual na decisão monocrática e na condução do processo, sendo evidente o caráter protelatório do presente recurso.
Finalmente, quanto ao mérito da questão, a recorrente repisa a tese preliminarmente, acrescentando a legislação que regula a sua atuação como concessionária de serviços de telecomunicações e que supostamente a impede de prestar o serviço de provedor de acesso a internet.
Fala, ainda, a recorrente, da sua impossibilidade legal de prestar o serviço de provedor de acesso, alegando, inclusive, que a decisão proferida fere o ordenamento jurídico vigente quando a obriga a prestar serviço que não se encontra no rol dos serviços autorizados pela legislação específica. Assim, é importante lembrar a Ação Civil Pública de Responsabilidade por Dano Causado ao Consumidor, regulada pela Lei 7.347/1985 e Decreto 1.306/1994, onde o Ministério Público trabalha no sentido de coibir o desrespeito à Legislação Protecionista, culminado com a indenização dos consumidores lesados.
Outro argumento esposado pela recorrente é que o Speedy estava sendo prestado a título precário, ou seja, havia realmente a necessidade de um provedor de acesso, inclusive por determinação legal, entretanto, a recorrente estava fornecendo ao consumidor o serviço de provedor de acesso à internet, conforme constatou o Ilustre Magistrado sentenciante:
... Por derradeiro, as máximas de experiência plenamente válidas como meio de prova, robustecem a boa-fé objetiva do consumidor, ora em análise, com espeque na viabilidade técnica do acesso independentemente da contratação de provedor, premissa fática (...). fls. 62.
(grifamos)
Comprovada a viabilidade técnica e a omissão contratual por parte da recorrente, a questão retorna à responsabilidade contratual da mesma, maximizada pelos Direitos do Consumidor, estabelecidos pela Legislação Protecionista, elevados à categoria de Garantia Constitucional, em 1.988:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
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VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor , a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
(grifamos)
Neste ponto, o recorrente pede vênia para reitera a argumentação relativa a RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DA RECORRENTE, lembrando apenas que cabe à recorrente tornar viável o acesso à internet para o recorrido, inclusive disponibilizando GRATUITAMENTE serviço de provedor de acesso, se necessário.
Pelo exposto, fica comprovado o caráter protelatório do presente recurso, sendo certo que a decisão guerreada, está revestida dos necessários requisitos legais e encontra-se adequadamente fundamentada, não comportando a pretendida revisão, pelo que, requer, o recorrido, seja confirmada a respeitável decisão pelos seus próprios fundamentos como medida de
JUSTIÇA!
São Paulo, 14 de agosto de 2.003.
MARIA ELISA FOCANTE BARROSO D'ELIA
OAB 125.295/SP
MARIA ELISA FOCANTE BARROSO D'ELIA - Advogada
Rua Tabatinguera, 140 - Conj. 1314 - Liberdade
São Paulo - SP - Fone 3112-0461
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